Позиция на НСЕОП относно третирането на възлагателни действия по глава осма “а” от ЗОП, стартирали преди промените от 2014 г.

УВАЖАЕМИ ДАМИ И ГОСПОДА,

На 01 юли 2014 г. влязоха в сила част от изменения на ЗОП. В тази връзка възникнаха въпроси и казуси по прилагане на новата нормативна уредба.

На 15 юли 2014 г. бяхме уведомени от наши членове, че на ел. страницата на Агенцията – www.aop.bg, са публикувани „въпроси и отговори” по новите разпоредби на ЗОП.

Видно от публикацията на сайта на АОП не става ясно на кое правно основание са изготвени и респ. са публикувани т.нар. „въпроси и отговори” и имат ли същите характера на методическо указание по чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗОП или на отговор на писмено запитване по чл. 19, ал. 2, т. 2 от закона. Самите „въпроси и отговори” са анонимни, като не е посочено нито правното основание за публикуването им, нито дата на изготвянето (публикуването) им, нито име и длъжност на утвърдилото ги длъжностно лице.

Извършеният от нас преглед на публикуваните „отговори” предизвика категоричното ни несъгласие по коментара на въпроса:

 „Кои правила следва да се приложат при възлагане на обществена поръчка по реда на глава осма „а“ от ЗОП (чрез публична покана), когато поканата е публикувана преди 01.07.2014 г., но към тази дата все още не е сключен договор ?”

 Съгласно изразеното мнение на АОП, то:

 „Възлагането на обществени поръчки по реда на глава осма „а” от ЗОП няма характер на процедура по ЗОП. По тази причина възлагането чрез публична покана не е посочено като вид процедура в чл. 16 от ЗОП. В тази връзка, разпоредбата на § 115, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) е приложима само към процедурите по ЗОП, но не и към възлагането с публична покана. Това означава, че възлагане чрез публична покана, което е започнало преди 01.07.2014 г. следва да се довърши по новите правила на глава осма „а” от ЗОП, които влизат в сила от 01.07.2014 г. В случай, че това е практически невъзможно, възложителят може да оттегли поканата (ако не е изтекъл срокът й на валидност) или да преустанови избора на изпълнител (ако е изтекъл срокът на валидност на поканата) и да започне ново възлагане, съобразно променените правила”.

             В тази връзка изразяваме и официалната си позиция по въпроса:

 С последните изменения и допълнения в ЗОП промени бяха внесени и в условията и реда за възлагане, уредени в глава осма “а” на закона. Част от тези промени имат отношение към новите изисквания относно съдържанието на офертата, нейното публикуване, както и оповестяването в профила на купувача на друга информация във връзка с възлагането с публична покана (виж най-вече чл. 101б от ЗОП). Те влизат в сила от 01.10.2014 г. Друга част от промените касае действията по събиране, разглеждане и оценка на офертите и сключването на договор с класирания на първо място участник (чл. 101г-101е от ЗОП). Тези разпоредби влизат в сила от 01.07.2014 г.

 Видно от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г.), законодателят не е предвидил изричен текст, който да урежда как следва да се довърши възлагането по слава осма “а”, започнато преди влизане в сила на промените. Този факт породи правна несигурност в системата на обществените поръчки и стана причина, вкл. и за горепосоченото „мнение” на АОП, относно това дали нормата на §115, ал. 1 от ПЗР, според която процедурите, открити до влизане в сила на закона, се довършват по досегашния ред и следва да се прилага и по отношение на възлагането по глава осма “а”. Този основен въпрос води след себе си множество дискусионни аспекти като това дали е налице непълнота на законовите разпоредби относно влизането в сила на новите правила, какво следва да се има предвид под понятието “процедури”, използвано в §115, ал. 1 от ПЗР и пр.

В тази връзка ние от Националното сдружението на експертите по обществени поръчки в Република България, считаме, че разпоредбата §115, ал. 1 от ПЗР следва да се прилага по аналогия и за случаите по глава осма “а”. Основанията за това са свързани най-вече с нормата на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове, според която когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. Причината конкретно ние да приемаме, че е налице непълнота и съответствие на такова тълкуване с целите на акта, е основно фактът, че противното би било в разрез с основната цел на закона за ефективност при разходването на публични средства. Защото каква ефективност можем да твърдим, ако за най-облекчения ред за възлагане, в който също се правят съществени изменения, не се приложи правилото за довършване по досегашния ред, предвиден от законодателя за процедурите по закона най-вече с цел избягване на правната несигурност, свързаното с нея повишаване риска от допуснати грешки и наложени санкции и финансови корекции, както и прекратяването на процедури, забавянето и произтичащите от всичко това повишаване на преките и косвени разходи за обществото по възлагането. Не бива да забравяме и факта, че съгласно чл. 14 от ЗНА, обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение и то с изрична разпоредба, каквато в случая не е налице. Правните норми действат само за в бъдеще. При това действие правната норма се прилага само за юридически факти и правни отношения, които са възникнали след влизането и в сила. Само по изключение и при изрична разпоредба, която го допуска, правните норми могат да имат обратно действие. При това действие правната норма се връща назад във времето и се прилага за юридически факти и правни отношения, които са възникнали преди влизането и в сила.

 В мнението, изразено от Агенцията не е посочено на какво правно основание възложителят може да извърши някое от указаните му действия „да оттегли поканата или да преустанови избора на изпълнител и да започне ново възлагане”.

 Наред с това, ние сме на мнение, че и предвид изложените по-горе аргументи, в случая са налице достатъчно основания за тълкуване на понятието “процедура”, използвано в §115, ал. 1 от ПЗР като обособена част от закона, която съдържа специфични правила, не в тесния смисъл на процедура за възлагане по ЗОП (за което дори няма изрична легална дефиниция в закона), а в общоприетия смисъл на процедурен ред като последователност от предписани действия по възлагане, каквито безспорно са налице и при реда на публичните покани по глава осма “а” от ЗОП. Основания за това дават и другите норми, уреждащи заварените случаи по закона, които касаят договорите и производствата пред КЗК – другите два комплекса от норми на ЗОП, засегнати от промените. С други думи, чрез тълкуването, при което разпоредбата относно висящите случаи на възлагане се отнася и за публичните покани, се постига пълнота и последователност на правната уредба, което безспорно е предпоставка за ефективното правоприлагане.

 Не на последно място изразяваме възражението си и поради обстоятелството, че горепосочения „отговор” е публикуван в сайта на АОП на 15.07.2014 г., т.е. повече от 2 (два) месеца от публикуване на ЗИДЗОП и цели 15 (петнадесет) дни след финализирането и подписването на договори по множество публични покани, в т.ч. в голямата си част финансирани със средства от Европейските фондове.

 Предвид изложеното, ние от Националното сдружението на експертите по обществени поръчки в Република България  настояваме Агенцията по обществени поръчки незабавно да оттегли написаното от сайта си и да се пристъпи към изготвяне на официално методическо указание, което да бъде съгласувано с контролните органи (съгласно изискванията на чл. 55а от ППЗОП). Като настояваме в дискусията да бъдат допуснати и да се включат и представители на неправителствения сектор и възложители с цел анализиране на всички възможни аспекти на казуса.

гр. София

17.07.2014 г.