НОВО НАЧАЛО: Позиция на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки относно необходимостта от конкретни изменения в нормативната уредба при въвеждане на новите европейски директиви

new-beginnings

Като организация, която си поставя амбициозната задача да представлява позицията на професионалната общност на експертите в областта на обществените поръчки в България, НСЕОП е в постоянен контакт със специалистите от практиката и следи предизвикателствата, които поставят пред тяхната работа действащите правила в тази безспорно важна област от обществените отношения. Предвид това, с оглед на текущата работа по въвеждане в националното законодателство на изискванията на новите европейски директиви по обществени поръчки, както и водени от желанието да поставим нашата експертиза и поглед върху процесите в системата в услуга на изграждането на една по-добра правна и институционална среда в страната, представяме на Вашето внимание следните предложения за промени в нормативната уредба:

1.Детайлна законова регламентация на правилата за недопускане на неправомерно разделяне на обществени поръчки.
Един от въпросите, традиционно поставящи сериозни предизвикателства пред възложителите, е високата степен на неопределеност при правилата, които следва да се съблюдават с оглед недопускане на забраненото в закона неправомерно разделяне на обществени поръчки. Понастоящем тези правила са изведени най-вече в практиката на органите за методология и контрол, но по наше мнение те не са уеднаквени и общоприети в необходимата степен, която да е реална предпоставка за ефективност при възлагането. Наред с това, както в практиката, така и в някои законови текстове (тук визираме най-вече дефиницията на понятието “обособена позиция”) широко се използва понятието “систематична свързаност”, което нито е дефинирано в ЗОП, нито има първоизточник и/или аналог в общностното законодателство, респективно в практиката на Съда на ЕС (в юриспруденцията на последния по-скоро се коментира т.н. “функционален подход”). Считаме, че е крайно време критичната маса от критерии и правила, изведени във въпросната институционална практика, да бъде облечена в необходимия консенсус, унификация и общозадължителен характер, които само законовата регламентация може да гарантира. По-конкретно, изразяваме категоричното си становище, че разписването на изрични разпоредби, регламентиращи т.н. “разделяне на обществени поръчки” несъмнено ще допринесе за повишаване на яснотата при тълкуване и прилагане на закона, намаляване на грешките и санкциите, както и минимизиране на излишния разход на времеви, човешки и финансов ресурс, свързан с неутрализиране на наблюдаваните в момента неопределеност и правна несигурност при спазване на този несъмнено важен аспект при възлагането.

2.Промени на правния режим на изменения на договорите за обществени поръчки по време на тяхното изпълнение.
Ние от НСЕОП споделяме разбирането за необходимост от промени на разпоредбите в националното законодателство, регламентиращи случаите, в които следва да се допуска изменение на договорите за обществени поръчки. Считаме за абсолютно належащо без всякаква забава националният правен режим да бъде ревизиран, като възможно най-близко се възприеме подходът на чл. 72 от Директива 2014/24/ЕС, който предлага балансирано и справедливо законодателно решение на проблемите, съпътстващи модификациите на договори за обществени поръчки в практиката. Намираме, че не търпи отлагане отмяната на крайно ограничителния и некореспондиращ с реалността подход, възприет в сега действащия текст на чл. 43 от ЗОП, в частност изричната обща забрана за изменение на договор за обществена поръчка и изискването за наличие на „непредвидени обстоятелства“ като необходимо условие за допускане на такова. Считаме, че само по този начин максимално бързо ще се прекъсне наложилата се порочна практика икономическата ефективност, въздигната във фундаментален принцип на правилата за възлагане на обществени поръчки в световен мащаб, да бъде заложник на крайния правен формализъм.

3.Промени в условията и реда за запазване на обществени поръчки за специализирани предприятия и кооперации на хората с увреждания.
Предвид множеството неясноти в действащата правна уредба на този преференциален режим на възлагане, с оглед преодоляване на слабостите, които възпрепятстват пълноценното постигане на целите на социалната политика, преследвани с тези текстове, и всичко това при запазване на ефективността при разходването на обществен ресурс, предлагаме:
– да бъде преразгледан списъкът по чл. 30 от ЗИХУ в посока неговото подобряване и постигане на оптималното съотношение между производствените възможности на организациите на хората с увреждания и другите лишени от пълноценен достъп до пазарите на труда (като количество и качество на продукцията) и потребностите на възложителите на обществени поръчки; по наше разбиране, последното задължително следва да стане след внимателен количествен и качествен анализ на двата фактора; като пример за конкретни препоръки за промяна, предлагаме да се преодолее настоящето разминаване между текстовете на ЗИХУ и Решението на МС за утвърждаване на списъка по чл. 30 от ЗИХУ и да се съобразят в по-пълна степен реалностите в стопанския живот, като от въпросния списък се премахнат поръчките за строителство;
– да се включат в закона изрични разпоредби, които да указват, че в процедурите, обозначени като “запазени” за хората, лишени от възможността за пълноценно включване на пазара на труда, могат да участват и “редови участници”, но при наличие на оферта от лица, за които се предвижда прилагането на преференциалния режим, възложителят следва да разглежда само тях; необходимо е да се уточни и това, че в случай на отхвърляне на всички “преференциални” оферти, комисията се връща и разглежда предложенията на останалите участници при спазване на правилата на общия ред, предвиден за това в ЗОП; такива разпоредби не само ще допринесат за преодоляване на сегашната празнота в нормативната уредба и постигане на повече яснота при прилагане на режима по действащия чл. 16г от ЗОП, но ще имат положителен ефект и по отношение ефективността и процесуалната икономия на възлагането;
– предвид забраната за прилагане на критерии за подбор по отношение участниците, ползващи се от преференциалния режим по сегашния чл. 16г от ЗОП, предлагаме да се въведе изрично изключение от тази забрана по отношение изискванията на чл. 49 от ЗОП; изразяваме категорична позиция, че предвидените в действащото общностно законодателство по обществени поръчки възможности за преференциално третиране на определени социални групи (в частност чл. 19 от Директива 2004/18/ЕО, а и чл. 20 от новата Директива 2014/24/ЕО) изключват възможността за дерогиране на разпоредбите, касаещи специалните режими (регистрационни, разрешителни и пр.), съблюдаването на които следва да се докаже съгласно тази разпоредба (а и кореспондиращите й норми на чл. 46 от Директива 2004/18/ЕО, респективно чл. 58, пар. 2 от Директива 2014/14/ЕО относно годността за изпълнение на професионална дейност).

4.Въвеждане на образци за публикуване в профила на купувача.
С измененията в нормативната уредба на обществените поръчки от втората половина на 2014 г. за възложителите се въведе ново задължение за публикуване на немалка по обем информация от процеса на възлагане в т.н. “профил на купувача”. Макар с тази мярка безспорно да се постигат редица позитивни ефекти най-вече по отношение повишаване нивата на публичност и прозрачност, новите разпоредби поставиха пред възложителите и не малко предизвикателства. Последните са свързани с необходимостта от реорганизация на възлагането и допълнителния разход на средства и човешки ресурс за възложителите. Като всички нови правила, тези също породиха и редица въпроси, което съвсем логично допринесе за повишаване нивата на неопределеност при възлагането и нарастване рисковете за допускане на нарушения. С оглед редуциране на тези съпътстващи ефекти на новите нормативни изисквания, намаляване на неопределеността и повишаване на ефективността на процесите, както на ниво отделен възложител, така и в системата като цяло, предлагаме да се подложи на задълбочено обсъждане въвеждането на стандартизирани образци на документи, които да бъдат използвани при оповестяването в профила на купувача на определената в нормативната уредба информация. Освен горепосочените положителни ефекти, подобна мярка сериозно би допринесла и за нивата на отчетност, защото ще позволи стандартизираното събиране на повече количествена информация относно голяма част от процесите в системата.

5.Оптимизиране на задълженията за прозрачност посредством оповестяване на информация в Интернет, както на ниво възложител, така и при органите за методология и контрол.
Както отбелязваме и по-горе, наред с безспорните позитивни ефекти от развитието на правилата по отношение задължението за оповестяване на информация в профила на купувача, в правната уредба се появиха и контрапродуктивни текстове. Конкретен пример в това отношение е задължението за публикуване на протоколите от работата на комисията и особено на данните за освобождаване на гаранциите и плащанията по договорите. Макар че очевидно целят повишаване степента на публичност и прозрачност при разходването на обществения ресурс, въпросните задължения имат доста спорна полезност и по-скоро постигат обратен ефект. Това е така, защото осигуряването на капацитет за въпросното оповестяване е свързано с разход на времеви, човешки и финансов ресурс, без да има категорични доказателства за наличие на насрещни ползи. Последното е безспорна индикация за противоречие с основния принцип на възлагането, а именно – икономическата ефективност. Нещо повече, въпросните разпоредби се явяват проблематични и по още една причина – те създават конфликтна точка между възложители и изпълнители, тъй като първите дори при явни индикации за проблем или неефективност не биха могли да се отклонят от стриктното спазване на разписаните в нормативната уредба правила, докато вторите са поставени в положение, при което в разрез с принципите на свободна пазарна конкуренция в прекомерна степен се оповестява информация, разкриваща техни търговски и/или производствени тайни. Ние от НСЕОП убедено вярваме, че подобен конфликт едва ли би допринесъл за ефективността при разходването на публичните средства. Именно поради горните причини, предлагаме въпросните текстове относно оповестяването на протоколите, гаранциите и плащанията по договорите да отпаднат.
Същевременно, с цел увеличаване на прозрачността в дейността на органите за методология и контрол и за да се подпомогне трансфера на добри практики сред възложителите, предлагаме въвеждане на задължение за Агенцията по обществени поръчки да публикува на своята страница в Интернет/ в Портала за обществени поръчки всички свои становища, изготвени по писмени запитвания, както и становищата за осъществявания от нея предварителен контрол.

6.Въвеждане на задължение за оповестяване на програмата с планирани обществени поръчки за следващата година.
На първо място, подобна мярка ще подобри информираността на потенциалните изпълнители относно планираните от възложителите обществени поръчки. Това ще допринесе за подобряване на планирането при участниците в процедурите за възлагане, ще намали риска от пропуски и свързаните с тях непродуктивно отстраняване, респективно ненужно натоварване на системата за обжалване и контрол. Така още в зародиш ще бъдат неутрализирани много от негативните ефекти в системата. Това несъмнено ще допринесе за повишаване ефективността при разходване на публичния ресурс, защото освен намаляване на грешките, въпросната информация ще има за резултат една по-висока степен на готовност за изготвяне на повече и по-качествени оферти, оттам по-високи нива на конкуренция и по-добро съотношение между разходите и ползите при реализиране на обществените приоритети. На второ място, подобна мярка ще има възпитателен ефект и върху възложителите, защото ще доведе до полагане на усилия за оптимизиране на вътрешните механизми за планиране, управление и контрол на процесите по възлагане на обществени поръчки.
По отношение на чисто техническите аспекти от реализиране на мярката, считаме за удачен вариант въвеждането на образец, посредством който да се осигури не само необходимата публичност на въпросната информация, но и достатъчно гаранции за нейното унифицирано събиране, обработване и оповестяване. Това ще позволи нужната информация да бъде публикувана в стандартна форма на профила на купувача. Що се отнася до опасенията, че подобно задължение би съставлявало съществен разход на ресурс и в този смисъл товар за възложителите, считаме такъв аргумент за несъстоятелен, защото и в момента възложителите са предвидили във вътрешните си правила изготвяне на план за обществените поръчки, които ще бъдат възложени в рамките на предстоящата година. В този смисъл, новост ще бъде само това, че тази информация ще има стандартизиран вид и ще следва да се оповестява чрез профила на купувача.

7.Възможност за многократно използване на решение за промяна.
Въвеждането на възможността за използване на решение за промяна в процедурите за възлагане на обществени поръчки безспорно бе една от най-полезните промени в закона, реализирани през последните години. Тази мярка оправда очакванията и действително допринесе за повишаване на ефективността при възлагане, като даде повече възможности за полезно и напълно съобразено с основните принципи на закона взаимодействие между възложител и потенциални изпълнители. Постигнаха се изключително важни ефекти като повишаване на гъвкавостта на процеса по възлагане и намаляване на случаите на ненужно прекратяване и/или обжалване на тръжните процедури.
Именно множеството ползи от използването на такъв образец са причината тази практика отдавна да е възприета както в рамките на ЕС, така и в глобален мащаб и то далеч преди да бъде припозната като необходима и от българския законодател. При въвеждането й обаче бе използван специфичен национален подход, при който публикуването на решение за промяна може да се осъществи само еднократно в рамките на определен първоначален срок от оповестяване на процедурата (изключение са случаите на корекции в процедурните срокове, при които ограничения не се предвиждат). Именно тази особеност ни различава съществено например от практиката по използване на еквивалентния европейски образец, който възложителите ни изпращат при оповестяване на поръчките в ОВ на ЕС. Считаме, че този парадокс би следвало да бъде преодолян и ограничението в броя на решенията за промяна трябва да отпадне. Неоснователни според нас са опасенията, че въвеждането на многократност при упражняване правото да се променят условията на тръжните процедури ще доведе до повече несигурност в процеса на възлагане, неговото ненужно удължаване или нарастване случаите на грешки и/или закононарушения. Макар да признаваме, че следва да се търси баланс между гъвкавостта и постигането на разумна степен на устойчивост на правилата, по които ще се възложи дадена поръчка, намираме, че ползите от повишаване на гъвкавостта далеч надхвърлят потенциалните рискове от горепосочените евентуални неблагоприятни ефекти. При нивата на използване на съвременните технологии и особено предвид очакваното нарастване на тези нива с оглед ангажиментите на страната ни по транспониране на новите европейски правила, едва ли е състоятелно предположението, че чрез многократно използване на решението за промяна може да се стигне до объркване сред кандидатите и участниците в процедурите за възлагане. Не кореспондира с реалностите в сектора и аргументът, че подобна мярка ненужно би удължила тези процедури. Дори напротив, наличието на различни режими на национално и общностно ниво, както и еднократността, възприета в ЗОП при регламентиране използването на т.н. кориджендум, по-скоро е това, което може да обърка възложителите и да намали ефективността. А и как да очакваме гарантиране на принципи като пропорционалност и ефективност при възлагането, когато за пореден случай сме по-строги към себе си, отколкото са правилата на директивите.

8.Изпреварващо въвеждане в националното законодателство на задължение при поръчките над определена стойност комуникацията, а в последствие и подаването на оферти, да се осъществява само електронно.
Един от основните приоритети на новите директиви е въвеждането на изцяло електронни обществени поръчки с цел намаляване на разходите при възлагането и постигането на по-високи нива на конкуренция – все ефекти, които в крайна сметка ще доведат до по-добра ефективност на публичния разход и множество други ползи. В общностните актове е залегнало електронизирането да става на етапи, предвидени са и съответни преходни периоди. Подобен поетапен подход е напълно резонен, защото реализирането на промяна от такъв мащаб неминуемо е свързано с преодоляването на множество предизвикателства и процес на учене.
Именно с оглед по-плавно и безпроблемно възприемане на електронния подход при възлагането, предлагаме етапното въвеждане на електронизирането и на национално ниво, но с изпреварващо преминаване към новите форми на реализиране на процедурите при поръчките на висока стойност. По този начин пилотно ще се изпита готовността на системата за прехода към предстоящите промени, без да се налага непропорционална тежест за малките възложители. По-конкретно, считаме, че понастоящем вече е натрупана критична маса от знания и умения в системата, която да позволи безпроблемното директно въвеждане на задължение за електронна комуникация до етапа на подаване на офертата за поръчките на по-висока стойност. Един от показателите, който потвърждава готовността за тази стъпка, е постоянно нарастващият и достигнал достатъчно високи нива процент на изпратените по електронен път обявления за обществени поръчки. В обобщение, потвърждаваме дълбоката си увереност, че изпреварващото въвеждане на форми на електронно възлагане, първо само по отношение на комуникацията, а в последствие и при подаването на оферти, ще даде възможност да се осъществи плавен и ефективен преход към новите форми на възлагане и по-приемлив процес на учене за всички в системата на обществените поръчки в страната.

9.Въвеждане на задължителна обосновка при вземане на решение за изпълнение със собствен ресурс (in-house).
Съществен момент при новите директиви е, че те оставят изцяло на държавите-членки да решат как да организират системите си за предоставяне на публични услуги. Това означава, че публичните органи са свободни да решат дали сами и със собствен ресурс да изпълняват определени задачи от обществен интерес или да възложат част или всички дейности, свързани с изпълнението на тези задачи на външни изпълнители. Въпреки това обаче, решението дали при предоставянето на определена публична услуга ще се използва вътрешно (т.н. in-house) или външно изпълнение е от голямо значение за ефективността при осъществяване на желания от обществото краен резултат. И макар в практиката на Съда на ЕС, а от там и в законодателството да са изведени критерии, спазването на които е гаранция за законосъобразността при използване на вътрешно възлагане, това не отменя въпроса за целесъобразността на подобен подход във всеки конкретен случай. Имено поради тази значимост на решението да се избере вътрешна или външна форма на предоставяне на обществени услуги, предлагаме въвеждането на изрични разпоредби в законодателството по обществени поръчки, които вменяват в задължение на възложителите извършването на правен и икономически анализ при вземане на решение за вътрешно възлагане. По този начин се създават допълнителни гаранции за съблюдаване на икономическата ефективност при вътрешното възлагане (наред с прилагането на методиката от Приложение №4 към ППЗОП), защото възложителите ще следва да вземат решение да използват този подход, разглеждан като изключение от общия режим, след като обосноват по достатъчно категоричен начин, че изключението няма да е за сметка на ефективността, ефикасността и пълноценното гарантиране на обществения интерес.

10.Повишаване на националните прагове и въвеждане на по-облекчени режими на възлагане под праговете по директиви.
Недостатъчно зачитане на основните принципи на пропорционалност и ефективност на възлагането се наблюдава в законодателството по обществени поръчки и по отношение на стойностните прагове, посредством които се дефинира обхвата на приложимост на националните правила за възлагане. Въпреки промените в тази насока, които бяха реализирани през годините, националните прагове все още са твърде ниски, както на фона на тези по директива, така и в сравнение с тези, които са залегнали в законодателствата на другите държави-членки. По този начин, в приложното поле на акта попадат поръчки на значително по-ниска стойност от средните нива за ЕС. При това едва ли са изненада резултатите от различни проучвания на ЕК, според които сме на опашката по ефективност на възлагането (изразена в средна дневна продължителност на процедурите). Не би било лишено от логика и предположението, че въпросната диспропорция е в основата на редица други несъвършенства на националната система, в това число много високите нива на административна тежест, множеството случаи на самоцелно и необосновано обжалване и пр. Именно поради посочените причини, намираме за належащо този подход на прекомерна строгост да бъде преразгледан при изработването на нов ЗОП и стойностните прагове най-после да достигнат онези оптимални нива, при които се постига баланс между нормативните гаранции за законосъобразност на разхода и степента на неговата икономическа ефективност.
В продължение на горното, предлагаме въвеждане на по-облекчени режими на възлагане под общностните прагове. По-конкретно, считаме за подходящо да се обмисли възможността под европейските прагове поръчките да се възлагат само чрез публикуване на публична покана, а за сегашните търгове по глава осма “а” от ЗОП да остане само събирането на минимум три оферти, познато в миналото или подобна възлагателна процедура. По този начин действително ще са налице предписваните от директивите опростяване на процедурите за възлагане и повишаване на гъвкавостта на използваните за това инструменти.

11.Промяна в режима на използване на външна експертиза в помощ на работата на оценителните комисии.
Въпреки че чрез новоприетите текстове на ППЗОП се отразяват съответните изисквания на ЗОП относно разписването на реда за съставяне и поддържане на списъка чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, то постигането на очаквания положителен ефект от новите разпоредби минава през някои задължителни актуализации на действащите правила.
Основна причина за това е фактът, че националният законодател за пореден път възприе подход за определяне на външна експертиза в процеса на възлагане, която не е в съответствие с утвърдените международни практики по отношение задължителното участие на независими експерти в помощния орган на възложителя. Съгласно тези практики външните експерти имат две основни задачи в работата си, а именно:
–  Добавяне на стойност в процеса на възлагане чрез външна независима експертиза по отношение и на предмета на обществената поръчка и относно самото провеждане на процедурата и избора на изпълнител;
– Осигуряване на независимо лице, чрез което се намалява чувствително риска от реализирането на корупционни практики и действия на самата комисия.
За осъществяване на горепосочените цели, считаме за абсолютно наложително законодателят да определи независима институция, която съвместно с професионалните организации да:
– сертифицира компетентността на външните експерти;
– да поддържа пул с външни експерти;
– да ги изпраща в определени случай (при обществени поръчки на висока стойност или такива с повишен обществен интерес) в комисията за провеждане на съответната процедура;
– да поема разходите и възнаграждението им по участието им в комисията.
Убедено вярваме, че само по този начин използването на външна експертиза в процеса на определяне изпълнителите на обществени поръчки може да има реална полза и да добави стойност при постигане на ефективност и ефикасност на публичния разход.

12.Въвеждане на изрична правна регламентация на професионалната пригодност на експертите по обществени поръчки.
Ключов фактор за постигането на ефективност при всички процеси в цикъла на управление на обществените поръчки е наличието на съвкупност от компетентности, както на ниво отделен експерт, така и на ниво организация, а и за системата като цяло. Предвид това, поддържането на критична маса от компетентности при възлагането се явява необходимо условие за успешното функциониране на всички звена и елементи от тази система. Това, както и анализа на основни показатели за практиките по прилагане на законодателството по обществени поръчки през последните години (напр. процент прекратени процедури, процент обжалвани процедури, процент процедури, при които има констатирани нарушения от органите за последващ контрол и пр.), е причината да считаме за належащо въвеждането на институционални и нормативни мерки за стимулиране изграждането и поддържането на ключови за възлагането компетентности при експертите по обществени поръчки. Убедено вярваме, че подобен подход ще гарантира спазването на минимални професионални, а и етични стандарти, в рамките на професионалната общност и оттам ще предпостави поддържането на желано високо ниво при осъществяването на всички стъпки от процеса по реализиране на процедури и изпълнение на договори за обществени поръчки.
По-конкретно, предлагаме по примера на други държави-членки на ЕС (напр. Словакия) в законодателството по обществени поръчки да бъде въведена изрична регламентация на професионалната пригодност на експертите в тази област. По този начин, по аналогия например със системата на вътрешния одит в публичния сектор, в процесите по възлагане ще могат да бъдат ангажирани само експерти с определен стандартизиран минимум от компетентности, който да гарантира необходимата ефективност и ефикасност при разходването на обществения ресурс. Това ще са специалисти, които са преминали задължително първоначално и текущо периодично обучение, издържали са изпит за ниво на професионална пригодност и са включени в списъка на сертифицираните експерти по обществени поръчки. Конкретната форма на осъществяване на това сертифициране следва да се избере след съответен анализ на разходите и ползите от различните варианти. Възможен примерен модел, който може да бъде възприет за начало, е сертифицирането, в т.ч. провеждането на обученията и изпитите и поддържането на списъка със сертифицираните експерти, да бъде вменено в задължение на органа за методология в областта на обществените поръчки, в случая Агенцията по обществени поръчки, или друг държавен орган или звено към Министерство на икономиката, Министерство на финансите или Министерския съвет. Възможно е след първоначалния етап на изграждане на модела на сертификация и стандартизиране на неговите елементи, провеждането на обученията и изпитите да бъде изнесено към специализирани държавни институции или дори към външни за държавната администрация публичноправни или частноправни субекти. В този случай, органите по методология само ще определят съвкупността от компетентности, която следва да се поддържа на ниво експерт по обществени поръчки и ще съблюдават спазването на този стандарт при дейността по сертифициране. Без оглед от възприетия модел обаче, намираме за необходимо в процеса по сертифициране на експертизата в областта задължително да бъдат ангажирани, включително чрез създаване на необходими гаранции на нормативно ниво, и представители на професионалната общност, в частност на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки или други организации, защитаващи правата и интересите на експертите по обществени поръчки и гарантиращи, че тяхната позиция ще бъде зачитана при вземане на всички важни решения във връзка с осъществяването на процеса по сертификация.
Като благодарим за възможността да споделим предложенията си за подобряване на нормативната уредба на обществените поръчки, изразяваме дълбокото си убеждение, че така подпомагаме по-пълноценното въвеждане в националното законодателство на последните директиви в областта и създаването на нови правила, които гарантират по-ефективното разходване на публичния ресурс.

НСЕОП

НСЕОП

Националното сдружение на експертите по обществени поръчки е сдружение с нестопанска цел, регистрирано по Закона за юридическите лица с нестопанска цел.
Bookmark the permalink.