Официална позиция на НСЕОП относно промените в правилата за преференциално възлагане на предприятия и кооперации на хора с увреждания

wheelchair worker

 

Във връзка с предложенията за промяна в нормативната уредба по обществени поръчки в частта относно преференциалното възлагане на предприятия и кооперации на хората с увреждания, в частност чл. 16г от ЗОП, залегнали в проектозакона за изменение и допълнение на ЗОП, оповестен в началото на месец май, Националното сдружение на експертите по обществени поръчки изразява следната позиция:

1. Приветстваме предложенията за промени доколкото със същите се намалява съществуващата към настоящия момент правна несигурност относно режима на запазване на определена част от обществените поръчки за специализирани предприятия и кооперации на хора с увреждания и в известна степен се решават някои от наболелите проблеми в тази сфера на обществените отношения.Например, намираме за безспорно полезни редакциите, с които се урежда изрично възможността при възлагане на запазени поръчки да участват и други лица, извън кръга на специализираните предприятия и се премахва забраната възложителите да поставят изисквания за икономическо и финансово състояние, квалификация и технически възможности по отношение на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания. За яснотата при тълкуване и прилагане на правилата определено допринася и изменението, с което вече се посочва, че офертите или заявленията за участие на други лица се разглеждат само ако няма годен участник или кандидат – специализирано предприятие или няма оферта на такова лице, която да отговаря на изискванията на възложителя.

2. Намираме за позитивен знак това, че в мотивите към законопроекта се потвърждава факта, че настоящата редакция на разпоредбата на чл. 16гне урежда категорично въпроса с приложимостта на режима на запазените поръчки при възлагане чрез публична покана, с което създава неясноти в практиката на възложителите. Съгласни сме и с твърдението, че по-голяма част от специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания имат ограничени капацитетни възможности, което е логично да обосновава запазване да е налице и при поръчките на по-ниска стойност, в частност тези, възлагани по глава осма “а” от ЗОП. Въпреки това, категорично поддържаме становището си, че сега действащите правила за възлагане на обществени поръчки не намират приложение при възлагането с публична покана. В тази връзка ще напомним, че правната логика не позволява определена принципно вярна постановка да може да отменя действащи законови норми. Към днешна дата именно такъв е случаят със запазените поръчки. Ще подчертаем, че от формално правна гледна точка, доколкото чл. 16г се намира в раздел III „Видове процедури“ на глава първа от ЗОП, в който се разглеждат видовете процедури за възлагане на поръчки по чл. 14, ал. 1-3 от ЗОП и доколкото в текста на разпоредбите, регламентиращи запазването на поръчки организациите на хората с увреждания се говори за „процедура“, „обявление“ и други аспекти, характерни за процедурите по ЗОП, то въпросният преференциален режим по отношение на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания е предвиден само за случаите, когато действащото законодателство въвежда задължение за провеждане на процедура. Следователно, правилата на чл. 16г не трябва да намират приложение относно поръчки, за които не се провежда процедура – такива по чл. 14, ал. 4 (с публична покана) и ал. 5 от ЗОП. Тук следва да подчертаем, че практиката на Върховния административен съд категорично потвърждава заключението, че възлагателните действия, уредени в глава осма “а” от ЗОП (т.н. възлагане с публична покана), не са процедура по смисъла, който се влага в това понятие в Закона за обществените поръчки (вж. в този смисъл Определение № 15096/2012 г. на ВАС). Напомняме, че този ключов извод, който се прави в юриспруденцията, е в основата на липсата на възможност за обжалване при възлагането на поръчки по глава осма “а” от ЗОП.

3. Настояваме да бъдат отменени всички финансови корекции, които се предлага да бъдат наложени или вече са наложени, заради това, че съответните възложители не са запазили обществени поръчки с обект, попадащ в обхвата на списъка по чл. 30 от ЗИХУ, и за обществени поръчки по реда на глава осма “а” от ЗОП и за процедури. Намираме, че би било израз на грубо потъпкване на принципа на справедливостта, регулаторен мазохизъм и дори национален нихилизъм да се налагат такива мерки с тежки финансови последици при положение че, както се признава и в мотивите на проекта на ЗИДЗОП, настоящата редакция на разпоредбата на чл. 16г не урежда категорично въпроса с приложимостта на режима на запазените поръчки при възлагане чрез публична покана, с което създава неясноти в практиката на възложителите. Горните заключения звучат дори по остро и болезнено като погледнем и чисто правните аргументи, които излагаме за липсата на основания за прилагане на преференциалния режим при възлагане с публична покана.

В продължение на горното, трябва да признаем, че са напълно основателни констатациите, че неяснотите в нормативната уредба на режима на преференциално възлагане на организации на хората с увреждания са в основата на проблеми с поръчки с европейско финансиране далеч не само в случаите на възлагане чрез публична покана. През последните месеци станахме свидетели на голям брой финансови корекции, налагането на които се основава на твърдението, че неприлагането на чл. 16г е равнозначно на нарушение на принципа за равен достъп на участниците. С този аргумент се обосновава прилагането на точки 1 и 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за налагане на финансови корекции, приета с ПМС №134/05.07.2010 г. Предвид очевидната несъстоятелност на подобен мотив, който според нас не кореспондира нито със здравия разум, нито с приложимите разпоредби, настояваме всички подобни финансови корекции за поръчки, при които по каквато и да е причина не е приложен чл. 16г, да бъдат отменени. Аргументите ни за това са както следва:

  • Дори да приемем, че в такива хипотези е налице несъобразяване с правилата за запазване на определени категории поръчки за специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания, няма основания такова нарушение на чл. 16г от ЗОП да се приравни на хипотеза на нарушаване на принципа за равен достъп на участниците, което обосновава прилагането на точки 1 и 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Прилагането или неприлагането на специфичния преференциален режим по чл. 16г от ЗОП по никакъв начин не може да се приравни на посочената хипотеза от методологията, нито към която и да е друга хипотеза, посочена в същата или в Насоките за налагане на финансови корекции на ЕК. Напомняме, че този режим е мярка за насърчаване на възможностите за заетост на хора с увреждания и други лица в неравностойно положение, които по обективни причини са във временна или трайна неспособност да участват в конкурентни пазарни отношения, т.е. той преследва цели на социалната политика и няма пряко отношение към релевантността и пропорционалността на критериите за подбор и достъпа до процедурата. Такова приравняване не почива на нито една разпоредба от действащото национално или общностно законодателство. Аргументи в тази посока липсват и в юриспруденцията.
  • За да е налице нарушение на принципа за равен достъп на участниците до процедурата и създаване на пречки пред свободната и лоялна конкуренция, възложителят трябва да е въвел незаконосъобразни и ограничителни критерии за подбор, изисквания за лично състояние на участниците или да е определил техническата спецификация по начин позволяващ само на един участник да участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка. В тази връзка, следва да се има предвид, че съгласно текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП не е допустимо да се залагат в обявлението и документацията за участие условия спрямо участниците, които водят до необосновано предимство или до ограничаване участието в процедурата. Единствено с включване на изисквания в документацията, които създават необосновано ограничение за участие в процедурата, биха могли да се нарушат принципите за възлагане на обществените поръчки, в т.ч. принципа за равен достъп. В тази връзка, при налагане на корекции на посоченото основание следва да се прецени дали в документацията за участие действително са поставени условия, водещи до необосновано ограничаване на потенциалното участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
  • Следва да се има предвид и това, че при всички поръчки с европейско финансиране би могло да има трансграничен интерес. Едно потенциално включване в обхвата на разпоредбата на чл. 16г от ЗОП на практика би довело до практическата невъзможност в процедурата да участват множество заинтересовани лица от други страни членки, т.е. сама по себе си разпоредбата на чл. 16г от ЗОП се явява ограничителна спрямо приложението на общия принцип за равен достъп. Защото макар защитата на специализирани предприятия да е допустима по Общностното законодателство, мерките в тази връзка следва да се прилагат в съответствие с основните принципи на правото на ЕС, по-специално с оглед осигуряване на равнопоставеност. Тези мерки следва да се прилагат в съответствие с Директива 96/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и по начин, осигуряващ равнопоставеност и липса на пряка или косвена дискриминация спрямо икономически оператори и работници от други държави членки. В контекста на казаното, би могло да се повдигне основателния въпрос, дали именно запазването на обществени поръчки по предвидения в ЗОП начин не води до неправомерно ограничаване на принципа за равен достъп, особено що се касае за обществени поръчки финансирани със средства на ЕС, какъвто е и конкретният случай. Както и каква би била позицията на ЕК по отношение запазването на поръчки в разширения неимоверно обхват на списъка по чл. 30 от ЗИХУ и дали именно подобно запазване няма да се превърне в основателен мотив за налагане на финансова корекция именно съгласно точки 1 и 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията (респ. Насоките на ЕК).
  • Освен всичко друго, в описаните случаи не би могло да е налице хипотезата на точка 1 и 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията и не може да обоснове необходимост от налагане на финансова корекция, защото при възлагането на конкретната обществена поръчка не е налице (негативен) финансов ефект от нарушението. А именно такъв ефект се явява необходимо условие за предприемане на подобни корективни действия (напомняме, че съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията за налагане на финансови корекции, когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция). Това твърдение се основава на факта, че въпреки неприлагането на правилата на чл. 16г, провеждането на открита процедура несъмнено прави поръчката достъпна до неимоверно по-широк кръг от потенциални изпълнители. Икономическата логика подсказва, че тези по-високи нива на конкуренция би следвало да доведат до по-добро съотношение цена-качество при изпълнение на поръчката. Това, заедно с ноторния факт, че поради специфичните възможности на лицата с увреждания, организациите за трудова заетост на тези лица не биха могли да предложат такова съотношение цена-качество, което да е конкурентно на пазарните нива, води до заключението, че при равни други условия прилагането на чл. 16г би довело дори до по-висок разход на европейски публични средства. С други думи, неприлагането на чл. 16г дори води или би могло да доведе до положителен финансов ефект, т.е. икономия на средства и по-висока ефективност на разхода, което е и основната цел на европейските и националните правила за възлагане на обществени поръчки. Не бива да пренебрегваме факта, че самото изключение от приложното поле на европейските директиви, въведено съгласно чл. 16г от ЗОП, може да се тълкува като ограничително условие спрямо правилата за общия пазар и изключение от същите. Следователно, като са провели открити процедури без запазване по чл. 16г възложителите е разглежданата хипотеза безспорно са приложили по-строг ред на възлагане и са осигурили максимална конкуренция, респ. ефективност и законосъобразност при разходване на европейските средства. Още повече считаме за много вероятно при извършване на бъдещи одитни проверки от органите на ЕК да бъдат наложени финансови корекции именно когато възложителите са спазили изискването на чл. 16г от ЗОП, поради необоснованото разширяване на кръга на запазените дейности.

4. Не сме склонни да приемем, че с лансираните изменения се преодоляват предизвикателства пред режима на запазване на поръчки за хората с увреждания. Според нас, тези предизвикателства не се изчерпват с вписването на недобросъвестни лица в регистъра по чл. 29 от ЗИХУ с цел използване на преференциите, предвидени за хората с увреждания. В този смисъл, намираме за абсолютно необходимо да бъде преразгледан списъкът по чл. 30 от ЗИХУ в посока неговото подобряване и постигане на оптималното съотношение между производствените възможности на организациите на хората с увреждания и другите лишени от пълноценен достъп до пазарите на труда (като количество и качество на продукцията) и потребностите на възложителите. По наше разбиране, последното задължително следва да стане след внимателен количествен и качествен анализ на двата фактора, като пример за конкретни препоръки за промяна, предлагаме да се преодолее настоящето разминаване между текстовете на ЗИХУ и Решението на МС за утвърждаване на списъка по чл. 30 от ЗИХУ и да се съобразят в по-пълна степен реалностите в стопанския живот, като от въпросния списък се премахнат поръчките за строителство. С оглед избягване на злоупотреби с преференциалния режим, каквито вече са били констатирани в миналото, предлагаме да се предвиди изрична разпоредба, която да указва, че в случаите когато специализирани предприятия реализират доставки на стоки, посочени в списъка по чл. 30 от ЗИХУ, същите стоки следва да са произведени от самите предприятия, а не само търгувани от тях.

Изразяваме настоящата позиция напълно в духа на желанието за утвърждаване на консенсуса и диалогичността при решаване на предизвикателствата пред обществото ни. Надяваме се по този начин да допринесем за позитивна промяна и постигане на желаното по-добро бъдеще. Бъдеще, за което всички ние заедно трябва да се погрижим тук и сега.

НСЕОП

НСЕОП

Националното сдружение на експертите по обществени поръчки е сдружение с нестопанска цел, регистрирано по Закона за юридическите лица с нестопанска цел.
Bookmark the permalink.