НСЕОП с позиция по проекта за промени в ЗОП, одобрен от Правителството

Националното сдружение на експертите по обществени поръчки (НСЕОП) излезе с официално становище по проекта за промени в Закона за обществените поръчки, одобрено с Решение на Министерския съвет № 655 от 6 ноември 2019 година. Позицията на професионалната организация е изпратена до Комисията по правни въпроси в Народното събрание.

Видно от Решение на Министерския съвет № 655 от 6 ноември 2019 година, с което бе одобрен проекта за промени в Закона за обществените поръчки, Правителството е съобразило ключови предложения, изложени в редица позиции на Сдружението.

На първо място, от НСЕОП подкрепяме предложената промяна на чл. 21, ал. 2 от ЗОП. Позицията ни е, че след приетите с РМС № 655 от 6.11.2019 г. редакции на първоначалния проект на ЗИДЗОП на практика са отстранени някои неоптималности в разпоредбата на чл. 21, ал. 2 от ЗОП, за които многократно бе алармирано от наша страна.

След измененията, в проекта изрично се посочва, че ал. 2 на чл. 21 от ЗОП се изменя така:

„(2) Прогнозната стойност на обществената поръчка се определя към момента на вземане на решение за нейното възлагане. Възложителят може да изчисли прогнозната стойност в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации.“

От експертната общност изразяваме професионалното си удовлетворение, че с модификациите са взети предвид съображенията, нееднократно излагани в позиции на НСЕОП и аналитични материали по темата.

Наред с това обаче, от НСЕОП Изразяваме категорично несъгласие със запазването на предложението за редакция на чл. 57 в частта относно доказването на обстоятелствата по т. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която намираме за несъответна на Директива 2014/24/ЕС и практиката на Съда на ЕС.

Ще припомним, че в решението на МС за одобрение на ЗИДЗОП тази разпоредба се лансира следната промяна в закона:

§ 15. В чл. 57 се правят следните изменения и допълнения:

2. В ал. 4 думите „са налице“ се заменят с „наличието на“, а след думите „чл. 55, ал. 1, т. 4“ се добавя „е доказано с влязло в сила съдебно или арбитражно решение“.

Като мотиви ще посочим, че с промяната в чл. 57, ал. 4 изрично са регламентирани документите, въз основа на които е допустимо вписването в списъка, поддържан от АОП, при наличие на обстоятелството по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Те са сведени до съдебно или арбитражно решение предвид неблагоприятните последици, които могат да настъпят от вписването.

Според позицията на НСЕОП, така формулиран предложеният текст не съответства с предоставеното от АОП Методическо указание с изх. № МУ-2/14.02.2018 г. В него се посочва изрично, че що се отнася до доказването на вина за неизпълнението, то това не следва непременно да е с влязъл в сила акт на компетентен орган, в това число съдебен.

За разлика от така предложеното изменение (в § 15 в ЗИДЗОП), заключенията на АОП в Методическо указание по прилагане на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП са тези, които от професионалната организация сме склонни да определим като значително по-правилни и юридически издържани. Най-малкото защото е естествено много често да няма съдебно решение, с което да се докаже наличието на виновно неизпълнение. Например поради простия факт, че броят на договорите за обществени поръчки с арбитражни клаузи е незначителен и едва ли алтернативното им включване ще направи нормата работеща.

В контекста на казаното, бихме искали да подчертаем, че самите европейски директиви не изискват установяването на неизпълнението на договор за обществена поръчка да става единствено със съдебно или арбитражно решение.

Наред с това, според НСЕОП така предложения текст на законова промяна де факто се връща предходно неработещо положение на чл. 47, ал. 2, т. 2а от ЗОП (отм.), който беше напълно неработещ в практиката.

С оглед на изложеното от НСЕОП потвърждаваме позицията си, че преди да се вземе каквото и да е решение за законови изменения в тази връзка, безспорно следва да се направи експертен анализ на приложимата практика на Европейския съд. Според същата, и по отношение на новите директиви остава валидно заключението, че не се допуска национална правна уредба, която предвижда, че е налице сериозно професионално нарушение, което води до автоматично изключване на съответния икономически оператор от текуща процедура за възлагане на обществена поръчка или такава, която задължава възлагащия орган да изключи автоматично икономически оператор.

Съобразявайки се с това, Съдът постановява, че Член 57, параграф 4, букви в) и ж) от Директива 2014/24/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, съгласно която оспорването по съдебен ред на решението за предсрочно прекратяване на договор за обществена поръчка, взето от възлагащ орган поради допуснати значителни недостатъци при неговото изпълнение, пречи на възлагащия орган, който открива нова процедура за възлагане на обществена поръчка, да направи на етапа на подбора на оферентите каквато и да било преценка на надеждността на засегнатия от това прекратяване оператор.

Всъщност изложената практика на Съда, в пълна степен е споделена и от националните органи – КЗК и ВАС. Така например, в серия свои решения IV-то Отделение на ВАС, потвърждава, че не е допустимо автоматичното отстраняване на участниците. Съгласно съдебните мотиви за да бъде аргументирано допускането или недопускането на съответния участник в процедурата, това следва да става само и единствено след извършване на самостоятелна оценка и проучване от страна на помощния орган.

Предвид изложеното, от НСЕОП потвърждаваме становището си, че така предложен, текстът в § 15 на ЗИДЗОП, одобрен с РМС № 655 от 6 ноември 2019 г., не само няма да внесе необходимата яснота относно предвидената законова възможност за отстраняване на некоректни изпълнители, а де факто ще направи нормата отново неработеща. Никак не е маловажен в случая и фактът, че, както стана ясно и от изложените тук аргументи, предложеният текст на §14 от проекта е в явно противоречие с Член 57, параграф 4, буква „ж„ от Директива 2014/24/ЕС.

В заключение на гореизложеното становище, изразяваме надежда, че ще срещнем подкрепа и разбиране за направените констатации и конструктивни предложения, като с това ще утвърдим принципите на откритост, съгласуваност, диалогичност и единодействие при създаване и развитие на нормативната рамка в сектора на обществените поръчки.

С пълния текст на становището може да се запознаете тук.

НСЕОП

НСЕОП

Националното сдружение на експертите по обществени поръчки е сдружение с нестопанска цел, регистрирано по Закона за юридическите лица с нестопанска цел.
Bookmark the permalink.